认罪认罚从宽制度之反思

魏晓娜

各位对认罪认罚从宽并不陌生。我们经过两年的试点，另外，今年全国人大常委会在网上公布《刑事诉讼法修正案》草案第一稿到现在已经有五个多月，大家讨论得也不少了。今天我不打算着眼于细节问题来讨论这个话题，我想从宏观的结构的角度谈一下《刑事诉讼法修正案》中确立的认罪认罚从宽制度。

“结构”是系统论中一个最基本的概念。系统论认为，自然界和社会中存在很多系统，与系统相对的概念是环境，系统和环境之间有信息和能量的交换。系统是由很多要素构成的，要素按一定的方式组合、发生关系。各个要素的地位及其相互关系构成了系统的结构，这是系统论对结构最基本的理解。

由相同要素构成的系统，结构不一样，排列组合方式不一样，会对系统对外整体性能产生最直接的影响。我们经常举的一个例子是自然界中金刚石和石墨的例子。大家都知道，这两种物质最基本的元素都是碳元素，但是由于排列组合的方式不一样，导致对外性能完全不一样。金刚石几乎是我们这个星球上最坚硬的物质了，而石墨则比较柔软。这是自然界中结构改变性能的典型例子。

司法系统中也有同样的例子，美国联邦最高法院大法官杰克逊说过这样一段话，“如果可以选择，我们宁可生活在忠实地适用普通法程序的苏维埃实体法之下，也不愿意生活在实施苏维埃程序的我们的实体法之下。”什么意思呢？杰克逊大法官认为，苏联的程序是inquisitorial，纠问式的程序，而普通法程序是adversarial，对抗式的。而对抗式的程序更注重权利的保障，更注重控辩审三方之间的平衡和法官的中立，更注重保障犯罪嫌疑人和被告人的权利。所以，他认为这种结构会改变诉讼的结果。这是谈到诉讼结构的时候一个非常著名的论断。

在司法制度中，我觉得结构表述的是一个司法制度、一个诉讼系统的各要素，即控辩审三方主体三种职能的相对地位和相互关系。结构是相对固定的。在刑事司法系统中有法官、检察官、嫌疑人、被告人，嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪也可能不同，被告人、嫌疑人也可以变化，检察官也会由不同的人充任，法官也是如此，我们如果除去这个系统中变动不居的东西，剩下不变的就是刑事司法、诉讼制度的结构了。我们讨论结构，就是讨论这些相对稳定不变的东西。

在讨论《刑事诉讼法》中的认罪认罚从宽制度时，我们也应该用这样一种整体的眼光来观察，它是有一定结构的。我们应该关注在认罪认罚从宽制度中三种主要的职能主体之间的地位和相互关系问题。我今天的发言就是着眼于这个主题，从这个视角讨论这个问题。

控辩关系

首先，在认罪认罚从宽制度中最重要的一类关系就是控辩关系。检察官和犯罪嫌疑人、被告人，或者检察官背后的侦查主体，他们之间是什么样的关系，他们的地位是不是平等，我们可以进行一个观察。

在认罪认罚从宽制度中控辩之间的关系是否平等，取决于这次《刑事诉讼法修正案》引入的认罪认罚从宽制度对它的基本定位。在十八届四中全会决定里第一次提出认罪认罚从宽的时候，学术界也有过讨论，认罪认罚从宽到底是一种新的制度还是对原有制度的重述？因为即使没有在《修正案》中增加这些认罪认罚的内容，我们以前《刑法》中也贯彻了这样的基本思想，比如《刑法》中对自首、立功、坦白，都有从宽处理的相关规定。那么，对于认罪认罚从宽制度到底有什么基本定位，有两种不同的思路。

一种思路是把认罪认罚从宽制度设计为办案机关以居高临下的姿态单方面给认罪认罚的被告人、犯罪嫌疑人的恩惠、恩赐。你表现得好所以我恩赐给你量刑的从轻，这是一种理解。这种理解实际上我们刑事法制度中一直都有的，自首、坦白、立功从宽处理我们一直都有。

另外还有一种对认罪认罚从宽的定位的理解，就是类似于西方英美的辩诉交易。控辩双方以相对平等的姿态进行协商，以从宽处理来换取被告人的认罪。这是另外一种对于认罪认罚从宽的定位。

所以，一开始必须要搞清楚的是，我们设立认罪认罚从宽制度到底是出于哪种思路？如果仅仅是重复现有的制度，就没有必要在十八届四中全会决定里面这么郑重其事地提出来，又搞这么多年的试点，还修改《刑事诉讼法》，我认为是没有必要的。既然我们这么大张旗鼓地搞认罪认罚从宽，我认为我们的基本定位应该是第二种，第一种思路我们并没有否定，但是重点在于引入第二种，即，以控辩双方相对平等的姿态进行协商，这是我们本次认罪认罚从宽制度从试点到现在入法的一个最基本的定位。

这一点从《修正案》里也可以看出来，《修正案》第14条和《刑事诉讼法》第173条第2款，检察院应当听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见。我跟最高法院参与该条文起草的法官交流过，他们认为这一条款本身就是协商的意思。但是在科层传统比较浓厚的诉讼环境之下，不好直接写上“协商”二字，而是以征求意见的方式表述，但实际上就是一种协商。这种处理与以前的规定是不一样的。以前《刑事诉讼法》规定检察院办案是要讯问犯罪嫌疑人，没有说征求犯罪嫌疑人的意见的，你告诉我案件事实是怎么回事，你老实交代就可以了。而从173条第2款的安排来看，它贯彻了一种协商的逻辑，也就是相对平等的姿态，这是认罪认罚从宽制度体现的思想。

按照这个逻辑，我们可以审视目前设计的认罪认罚从宽制度是不是贯彻了这样的逻辑。我们发现，如果双方达成一致的话需要犯罪嫌疑人、被告人签署一个“具结书”。从试点文件中第一次出现“具结书”这个概念之后，这个概念已经正式进入《刑事诉讼法》了。此处很值得推敲的是“具结书”到底是什么。《辞海》的解释是这样的：“旧时对官署提出表示负责的文字”，所以所谓的具结书就是犯罪嫌疑人单方面向办案机关递交的保证书，这就跟协商的逻辑出现了一点背离。协商一致应该是agreement，应该是协议，而不应该是单方面的保证书。这个具结书的使用还可能导致进一步的问题，是在立法中没有涉及的，但是在未来的实践中可能会出现，因而我们不得不面对的。

第一，犯罪嫌疑人通过具结书保证什么？保证不翻供？它的意义在哪里？第二，如果是保证不翻供，那么具结书是不是可以阻止犯罪嫌疑人翻供，犯罪嫌疑人难道就没有权利翻供了吗？如果翻供了,犯罪嫌疑人又会有什么惩罚有什么后果？法律没有提。接下来的问题是，犯罪嫌疑人被告人认罪之后可不可以反悔？在做出最后的判决之前可不可以反悔？如果被告人觉得达成这个协议不公平或者检察官没有遵守协议等原因反悔了，那么其之前的认罪是不是可以在审判中用作不利于被告人的证据？这个问题在美国《联邦刑事诉讼法》和《联邦证据规则》中有明确规定，如果反悔，先前的认罪不可以在未来审判中用作对被告人不利的证据。我们在这个问题上未来要怎么处理？所以说，有很多后续的问题并不是简单一个具结书就完了，后面在实践中会出现很多问题。总之，从这一点来看，控辩关系不是那么对等的。

我们《刑事诉讼法修正案》第一稿中体现控辩之间不平衡的条文还有201条第2款，该款第一句话就规定在审判过程中人民检察院可以调整量刑建议。这叫什么概念？一方面作为犯罪嫌疑人必须要写一个书面的具结书来自我约束保证不翻供，另一方面检察院可以调整量刑建议，对检察院没有任何约束。那么，控辩之间的平等在哪里？即使是一个君子协议，作为检察机关出于诚信原则，也不可以随便调整量刑建议。我想，当时第一稿这么规定，可能在征求意见的过程中学者反应比较大，所以第二稿的时候措词改变了，前面加上了一个前提，人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，检察院可以调整量刑建议。不再说检察院可以直接就调整量刑建议了，那样的话，控辩之间是严重失衡、严重不平等的。

所以说，在涉及到控辩关系的时候，我们会发现我们的制度设计上跟制度的定位和初衷是有一点反差的。

侦控主体

我们再观察侦控主体。《修正案》第18条也就是《刑事诉讼法》第182条有规定，经过最高检的核准之后公安机关可以撤销案件，检察机关可以做出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。

如果把认罪认罚从宽制度类比于美国的辩诉交易的话，那么这个条文是最像辩诉交易的。这已经不是量刑协商的问题了，它已经涉及到出罪入罪，或者几个罪名之间可以有选择性地起诉，其他的罪名可以放弃掉，这就是辩诉交易。

这个条文是在认罪认罚从宽制度中最值得关注的条文。虽然它的程序限制很严格——要最高检批准，但是毕竟它突破了我们原有的《刑事诉讼法》对于公安机关和检察机关的权力框架，以前公安和检察院都没有这个权力。现在推行辩诉交易或者说认罪认罚从宽，检察院的权力必然要扩大，这是不可避免的，但是给公安机关这么大的权利，在世界范围内都是罕见的。

我了解一下，只发现两个例子：一个例子是英国，英国的警察是可以在构成犯罪的情况下放弃起诉的。为什么？因为英国的检察机关1986年才设立并正式开始运作，在此前，所有的案件都是警察到法庭去起诉，警察原来就是个起诉机关。因此，在检察机关产生之后，警察的这个权力没有一下子剥夺，警察还保留有残余的起诉权力。这是历史传统形成的。

另外一个例子是法国。2014年法国开始在这个问题上有一些新的规定，警察对于轻微的犯罪（量刑一年以下的犯罪）经过检察官、法官批准之后可以不再进行诉讼程序。但是法国实行这个制度之后问题百出，比如警察腐败问题，有很多乱象。法国的法律2014年才修改，我们现在还看不出来成不成功。目前我们这么大幅度的引入公安机关这样一个权力，在比较法的角度来说是非常少见的一个例子。

所以，从侦控主体来看，推行认罪认罚制度过程中公安机关的权力、侦查机关的权力，和检察机关的权力都大大的扩张了。我们观察到的侦控主体在这次认罪认罚从宽制度修改过程中变得更加强势、底气更足。

审判主体

我们可以继续观察，看审判主体在这次改革过程中得到了什么？

体现审判主体地位的条文是《刑法》第201条的第2款，第1款第一句话规定，对于认罪认罚案件人民法院依法做出判决“一般应当”采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。

这个条文在我看来是相当有问题的。“一般应当”这种说法，好像因为用“应当”太绝对了，所以加上了“一般”。这个词最先出现于最高法院的司法解释，也出现于认罪认罚从宽制度试点的工作办法中。如果在试点过程中，用这样的提法，那么我觉得不奇怪。因为我们在试点过程中需要协调各方面的力量，努力把一个制度推下去，所以用“一般应当”，让法院尽量配合，这个没有问题。但是在一个国家的正式立法中用这样的措词，我觉得有问题。它违背了人民法院依法独立行使职权的原则。也就是说，控辩双方达成了协议，彼此间协商好了，但是这个不能约束法院。我们可以说在实践中法院一般都会尊重，但是把这个写在法条中我认为不合适。我认为对于法院，这个措词是不可接受的，已经影响了法院的独立行使职权了。

值班律师

另外，关于值班律师的定位和职责，上午顾永忠老师也提到了这个问题，对于这个问题我想从第一个问题开始谈——为什么认罪认罚从宽制度需要值班律师？原因非常简单，《刑事诉讼法修正案》在认罪认罚从宽制度中设计了几个条文，这些修改条文中五次出现了同一个词——“自愿”“自愿如实供述”。为什么？因为自愿性是认罪认罚从宽制度的生命线。如果没有自愿性，那么认罪认罚从宽制度便从根本上彻底丧失了正当性。认罪认罚从宽，尤其在速裁程序中，可以没有法庭调查、可以没有法庭辩论，这就严重限制、剥夺了被告人接受审判的权利。如何才能令这种剥夺权利合法化？只能是当事人自愿的选择。这是唯一可以让认罪认罚从宽制度合法化的重要的点。

那么，《刑事诉讼法》中保证被告人认罪自愿性的措施有哪些？

第一，沉默权。《刑事诉讼法》对这个问题态度非常暧昧，一方面规定任何人不得被强迫证实自己有罪，一方面又规定对侦查人员的讯问应当如实回答。立法对沉默权的态度如此模棱两可，实践中肯定不可能实现。

第二，录音录像。上午几位老师提到过监察案件中的录音录像问题。监察案件中监察调查录音录像的问题在公安机关的录音录像中是同样存在的。首先，我们的立法者设计录音录像制度的目的很特别。人大常委会立法说明上称录音录像是为了治理刑讯逼供，只有在证明证据合法性问题上才出现，它不是证明被告人有罪无罪的实体性证据。所以说，大家不要期望它会随案移送，因为官方定调了录音录像不是证明实体的证据所以不必随案移送，它是治理刑讯逼供的手段。

但是，没有使用刑讯逼供，认罪就一定是自愿的吗？我想中间有很大的差距。除了刑讯逼供之外导致被告人认罪不自愿的还可以有威胁、不当的引诱，各种非法手段都可能导致认罪不自愿。司法实践中律师想看看录像，有时候侦查机关认为我只要让你看看没有打就行了，我只让你看图像不让你听声音。如果不听声音的话，作为一个律师怎么能知道讯问没有威胁、没有引诱、没有不当讯问技巧呢？所以，目前虽然有录音录像制度，但并不能保证犯罪嫌疑人认罪是自愿的。所以没有刑讯逼供和自愿性之间还有相当大的一块差距。那怎么办？这一次我们引入了值班律师，就是为了保证自愿性。

但是，下面第二个问题来了——对值班律师现有的定位和其对认罪认罚从宽制度参与的程度能否满足对值班律师的上述功能期待呢？

《修正案》确定的值班律师的任务主要是提供意见、提供法律帮助、具结时在场。大家要注意，实际上最可能出现非自愿认罪的是第一次讯问，但是恰恰在这个讯问过程中，不要说值班律师了，连辩护律师都没有在场权。

以前我们经常会说，很多英美国家辩护律师都有警察讯问过程中的在场权，但是德国就没有，以此来说明我们没有律师讯问在场权是情有可原的。最近有个德国教授托马斯·魏根特（Prof. Dr. Thomas Weigend）来做了一个演讲是关于德国最新的发展。去年德国正式引入警察讯问过程中律师的在场权。警察讯问过程中，不仅律师可以在场，而且律师可以向犯罪嫌疑人提问，可以评论他的回答，所以德国也在这个问题上解决了，为了保证认罪的自愿性。而我们到现在为止还在讨论值班律师是不是辩护人的问题。所以，以值班律师目前这种参与程度、介入程度根本无法保证认罪的自愿性。然而，引入的值班律师基本目的本来是为了保证自愿性。这个问题我不想再展开了，上午顾老师谈了很多。

最后有几点感想。

第一，认罪认罚从宽制度推行，我们做好准备了吗？我举一个简单的例子，目前在实践中据我所知涉毒类的假案并不罕见。吸毒者被发现之后可能要强制隔离戒毒两年时间。很多吸毒者在强制隔离戒毒期间会自首，宁愿对“零包”贩毒案认罪，最多判6个月到1年，总比在隔离戒毒待两年好。而警察有案件考核的任务。于是双方一拍即合，假案出来了。这类案件在认罪认罚从宽制度下完全可以无障碍运行。这种情况应该怎么办？我们要考虑一下。

第二，在制度推行过程中，克减权利的改革特别容易通过，然而控制权力、保障权利的改革则举步维艰。认罪认罚从宽制度初衷是为了配合以审判为中心提出的，但是在这次修改中，认罪认罚从宽制度入法了，却只字未提以审判为中心。

第三，也是我本次发言的落脚点，我认为以平等协商为思路的认罪认罚从宽制度并没有缓解控辩之间的不平等。并不是规定平等协商就真平等了，侦控在这个制度上反而更加强势，控辩双方不平等实际上是加剧了。

所以我认为，当前刑事司法领域主旋律仍应该是推进正当程序，强化犯罪嫌疑人被告人的权利保障。只有被告人权利得到切实的保障，才能有与控方协商、交易的砝码，控辩双方之间才可能有真正的平等协商，才能从根本上杜绝各种认罪认罚外衣下的违规操作。只有在健康的诉讼环境下才能有健康的认罪认罚从宽制度。